Índice
Auxílios de Estado no contexto da crise financeira
Comissão Europeia investiga, ao abrigo das regras sobre os auxílios de Estado, o regime português de seguros de crédito à exportação
Caso Deutsche Telekom: abuso de posição dominante
TJUE confirma condenação da Deutsche Telekom em coima de 12,6 milhões de euros (compressão de margens)
Relatório AdC sobre Grande Distribuição
Autoridade da Concorrência examina relações comerciais entre a distribuição alimentar e os seus fornecedores
Contratos de Distribuição
Acórdão do TJUE relativo à indemnização de clientela devida a agentes comerciais
Contribuição especial MATTOS FILHO ADVOGADOS
Consulta pública nº 08/2010: Termo de Compromisso de Cessação
Senado brasileiro aprova com emendas o Projeto de Lei nº. 06/2009, que reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
Comissão Europeia investiga, ao abrigo das regras sobre os auxílios de Estado, o regime português de seguros de crédito à exportação
Joaquim Vieira Peres/ Eduardo Maia Cadete
A Direcção-Geral da Concorrência da Comissão Europeia, pelo comunicado IP/10/1395, de 27.10.2010, divulgou publicamente ter aberto uma investigação formal, ao abrigo das regras do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (Tratado), em matéria de auxílios de Estado, sobre o regime de seguros de crédito à exportação e de operações comerciais no mercado nacional, instituído pelas autoridades públicas portuguesas no contexto da actual crise financeira.
Em Janeiro de 2009, Portugal instituiu um regime de seguros aplicável ao crédito à exportação e a operações comerciais no mercado nacional, proporcionando uma cobertura complementar a empresas já parcialmente seguras por uma seguradora privada. O limite de crédito adicional oferecido pelo Estado representa até 100% do montante já coberto por uma seguradora privada. O preço cobrado pelo Estado para a cobertura adicional está fixado em 60% da taxa aplicada pela seguradora privada. A Comissão Europeia pretende determinar se o regime português está em conformidade com o QUADRO COMUNITÁRIO TEMPORÁRIO RELATIVO ÀS MEDIDAS DE AUXÍLIO ESTATAL DESTINADAS A APOIAR O ACESSO AO FINANCIAMENTO DURANTE A ACTUAL CRISE FINANCEIRA E ECONÓMICA1 ou se, e entre o mais, o regime nacional é compatível com o artigo 107.º, n.º 3, alínea b), do Tratado, norma que estabelece que podem ser considerados compatíveis com o mercado interno “os auxílios destinados (…) a sanar uma perturbação grave da economia de um Estado-membro.”.
A investigação tem como principal foco verificar se se justificam as taxas aplicadas no âmbito do regime português, correspondentes a preços inferiores aos preços de mercado.
Para uma análise mais aprofundada deste processo, aceda ao Briefing da Morais Leitão Galvão Teles, Soares da Silva & Associados, de 4 de Novembro de 2010, específico sobre este tópico.
1 Versão consolidada publicada no Jornal Oficial, série C 83, p. 1 et seq., de 7.4.2009
TJUE confirma condenação da Deutsche Telekom em coima de 12,6 milhões de euros (compressão de margens)
Gonçalo Machado Borges
Por acórdão de 14.10.2010, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) confirmou definitivamente a condenação da Deutsche Telekom no pagamento de uma coima de 12,6 milhões de euros, conforme decisão inicial adoptada pela Comissão Europeia em Maio de 2003.
A Deutsche Telekom foi sancionada por, entre 1998 e 2001, abusar da posição dominante que tinha nos mercados grossista e retalhista de acesso à sua rede fixa, praticando preços de acesso grossista ao lacete local superiores à assinatura de linha paga pelos seus clientes finais. Numa segunda fase, a partir de 2002, apesar de o preço grossista de acesso à rede ter passado a ser inferior ao preço das mensalidades de retalho, a diferença continuou a ser insuficiente para cobrir os custos da própria Deutsche Telekom com a oferta de serviços aos consumidores finais.
Este recente acórdão do TJUE veio validar alguns princípios e critérios de análise relativos ao abuso de posição dominante na forma de compressão de margens, designadamente em sectores regulados de actividade como é o caso das comunicações electrónicas.
O TJUE confirmou, por exemplo, que a intervenção ex ante do regulador sectorial na conformação das tarifas praticadas pela empresa dominante não exime esta última de responsabilidade pelo ilícito concorrencial, desde que a intervenção regulatória não elimine a sua margem de manobra para alterar os preços. No caso, o TJUE considerou que a Deutsche Telekom “tinha margem de manobra para alterar os seus preços de retalho pelos serviços de acesso a utilizadores finais” (cfr. par. 85), pelo que a compressão de margens lhe era imputável.
Por outro lado, no que respeita ao método de cálculo seguido, o TJUE confirmou o acerto do critério do operador igualmente eficiente (OIE) que considera apenas a estrutura de custos do próprio operador dominante verticalmente integrado (e não os custos dos seus concorrentes). A este respeito, o TJUE assinalou que o critério do OIE “está também em conformidade com o princípio geral da segurança jurídica, uma vez que tomar em conta os custos da empresa dominante lhe permite (…) apreciar a legalidade dos seus próprios comportamentos. Com efeito, se uma empresa dominante conhece os seus próprios custos e tarifas, em princípio não conhece os dos seus concorrentes” (cfr. par. 202).
Este acórdão contribui para estabilizar os critérios de análise aplicáveis a situações de compressão de margens e, por essa via, deverá facilitar futuramente a aplicação do art. 102.º TFUE a casos semelhantes.
Autoridade da Concorrência examina relações comerciais entre a distribuição alimentar e os seus fornecedores
Introdução
A Autoridade da Concorrência (“AdC”) divulgou, no passado mês de Outubro, o seu relatório final em matéria de relações comerciais entre distribuição alimentar e os seus fornecedores1 , no âmbito do qual efectua um conjunto abrangente de recomendações dirigidas tanto a entidades públicas como privadas (ver caixa). O Relatório, materializado num estudo exaustivo de 700 páginas, caracteriza em pormenor os mercados da produção, do aprovisionamento e da distribuição alimentar em Portugal, restrita aos “Grandes Grupos Retalhistas” (“GGR”): Aldi, Auchan, Carrefour (Minipreço), El Corte Inglés, E. Leclerc, ITMI, Jerónimo Martins, Modelo Continente e Grupo Schwarz (Lidl). A iniciativa não surge isolada no contexto europeu, onde preocupações acerca do funcionamento dos mercados retalhistas, nomeadamente de base alimentar, têm motivado iniciativas de cariz político (na UE) e suscitado investigações a alegadas práticas restritivas bem como estudos sectoriais (ao nível nacional).
Questões centrais
A principal nota positiva que sobressai do Relatório é a constatação de um mercado nacional do retalho alimentar pró-competitivo e a inexistência de indícios de preocupações em qualquer uma das áreas típicas de intervenção do direito da concorrência: tanto ao nível dos abusos de posição dominante (individual ou colectiva) como em matéria de práticas ou acordos restritivas da concorrência. Também no que respeita à figura do abuso de dependência económica – específica de algumas legislações da concorrência, como é o caso da portuguesa – não se recolheram indícios de dependência económica de fornecedores relativamente aos GGR.
A extensa análise quantitativa efectuada ao sector do aprovisionamento num conjunto amplo de produtos também não revelou a existência de um poder de compra generalizado dos GGR relativamente aos seus fornecedores (com uma ou outra excepção). No entanto, a AdC considerou que, a prazo, os GGR tenderão a dispor de um poder de compra que contraponha o poder de venda relativo dos fornecedores, nos sectores onde os GGR se assumem como “porteiros” de chegada das marcas de indústria ao consumidor final. Pese embora o diagnóstico globalmente positivo quanto ao nível de concorrência no sector, o relatório levanta porém um conjunto de novas questões.
Com efeito, a AdC considerou preocupante a existência de um desequilíbrio negocial entre os GGR e os seus fornecedores, em geral desfavorável aos segundos. Esse desequilíbrio manifesta-se, segundo a AdC, em quatro áreas:
- a imposição unilateral de condições contratuais, traduzida num modelo de contratação assente em cláusulas contratuais gerais dos GGR;
- os descontos e outras contrapartidas concedidos aos GGR; • as penalizações contratualmente previstas no caso de incumprimento do fornecedor e,
- os prazos de pagamento.
Com base no supra-citado desequilíbrio, a AdC alicerça uma parte relevante das suas recomendações: assim, sugere-se o recurso à auto-regulação de um conjunto de matérias previamente identificadas, materializada num “Código de Conduta”, bem como iniciativas legislativas para lidar com práticas comerciais sem enquadramento legal específico e o reforço do enforcement da legislação existente (para mais detalhes quanto às recomendações efectuadas, ver caixa).
Comentário
A análise do relatório da AdC e das respectivas recomendações finais suscita algumas perplexidades. Desde logo, a questão do desequilíbrio negocial entre GGR e seus fornecedores (que desempenha um papel central nas conclusões da AdC) é, do ponto de vista jurídico apenas perfunctoriamente fundamentada e parece contraditada, em certa medida, pelas conclusões da análise económica quanto à (ausência) de um poder de compra actual e generalizado, dos GGR face aos fornecedores.
Por outro lado, uma parte importante das preocupações identificadas em sede de desequilíbrio negocial releva fundamentalmente - nas palavras da própria AdC - em termos éticocomerciais ou de legislação civil (mas já não jusconcorrenciais). A esta luz, parece razoável que se encare com máxima cautela e ponderação a implementação de algumas das recomendações destinadas a resolver tais preocupações, já que há o risco de uma regulamentação excessiva dos clausulados contratuais ou de um excessivo intervencionismo legislativo poderem redundar num efeito contrário à “promoção de uma política da concorrência” pretendida pela AdC.
Por fim, nota-se alguma desarticulação entre certas recomendações e a análise substantiva subjacente, o que dificulta a compreensão do concreto alcance e objectivo pretendidos pela AdC. É o caso da sugestão de medidas de criação de unidades comerciais de pequena/média dimensão em mercados locais, aparentemente inconsistente com as menções à existência de indícios favoráveis à concorrência entre GGR nos mercados locais. Em termos globais, o relatório da AdC constitui um contributo extremamente válido para a caracterização do sector do retalho alimentar (e a montante - da produção) e para um enquadramento relevante da análise dos problemas e desafios que se colocam para o futuro.
As suas conclusões e as recomendações merecem ponderação cuidada por todos os agentes de sector. No entanto, as dúvidas suscitadas acerca da sua implementação prática e da necessidade e proporcionalidade das medidas sugeridas tornam um debate a este propósito incontornável.
Recomendações Principais (resumo):
- Reactivação do Código de Boas Práticas CIP/APED, ou novo Código de Conduta, incidindo nomeadamente sobre: resolução de conflitos, criação de um “Provedor”, princípios a observar em contratos-tipo, não-aplicação retroactiva de penalizações, gestão do espaço de prateleira, prazos de pagamento;
- Análise da oportunidade de regulamentação de práticas comerciais apresentadas como problemáticas (não enquadráveis em legislação existente);
- Criação de um Observatório de Preços para recolha, tratamento e difusão de informação estatística de preços ao longo da cadeia de abastecimento alimentar.
Recomendações Complementares (resumo não-exaustivo):
- Reforço da fiscalização e aplicação da legislação sobre Práticas Individuais Restritivas do Comércio e da nova legislação sobre Prazos de Pagamento;
- Ponderação de medidas excepcionais que promovam a criação de unidades comerciais de pequena/média dimensão em mercados locais e de protecção de certos produtos como “Denominações de Origem Protegida” e/ou “Indicações Geográficas”;
- Análise do impacto sobre o bem-estar social da introdução de “look alikes” e “copycats”, financiada pelas associações mais representativas de distribuidores e fornecedores;
- Monitorização e fiscalização, nomeadamente em sede de legislação sobre práticas comerciais desleais, e/ou propriedade industrial, de produtos “look alike” e “copycats”;
- Transposição prioritária da próxima Directiva sobre prazos de pagamento.
Acórdão do TJUE relativo à indemnização de clientela devida a agentes comerciais
Em 28 de Outubro de 2010, o Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) pronunciou-se sobre um pedido de decisão prejudicial (Acórdão C-203/091 ), que teve por objecto a interpretação do artigo 18.°, alínea a), da Directiva 86/653/ CEE do Conselho, de 18 de Dezembro de 19862 , relativa à coordenação do direito dos Estados-Membros sobre os agentes comerciais (“Directiva”).
No caso concreto, a Autohof Weidensdorf GmbH (“AHW”) veio reclamar à Volvo Car Germany GmbH (“Volvo Car”) uma indemnização de clientela após esta ter posto fim ao contrato de concessão antes do seu termo. No entanto, a Volvo Car não concedeu à AHW a indemnização de clientela por ter verificado subsequentemente que esta violou um conjunto de obrigações contratuais susceptíveis de justificar a resolução do contrato com fundamento num incumprimento que lhe seria imputável.
Em particular, colocou-se a questão de saber se o artigo 18.°, alínea a), da Directiva, deveria ser interpretado no sentido de se opor a que um agente comercial seja privado da indemnização de clientela, quando o principal tenha apurado a posteriori a existência de um incumprimento desse agente, ocorrido após a notificação da denúncia do contrato com pré-aviso e antes do seu termo.
Nos termos da Directiva, o direito a uma indemnização ou reparação impõe a existência de uma causalidade directa entre o incumprimento imputável ao agente comercial e a decisão do principal em cessar o contrato. Assim, nos casos em que o principal apenas tome conhecimento do incumprimento do agente comercial após o termo do contrato, já não será admissível resolver o contrato com base nesse fundamento. Não obstante, e tendo em atenção o facto desta indemnização ser calculada em termos equitativos, o comportamento do agente pode ser tomado em consideração no seu cálculo.
Atendendo a que as decisões do TJUE em sede de reenvio prejudicial têm um valor de “precedente de facto” na interpretação das normas de direito europeu, a análise empreendida por esta instância judicial reveste especial relevância na aplicação das disposições do Decreto-Lei n.º 178/86, que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva.
O artigo 33.º, do Decreto-lei n.º 178/86, de 3 de Julho prescreve que a indemnização de clientela se traduz numa compensação devida ao agente, após a cessação do contrato, pelos benefícios de que o principal continue a auferir com a clientela angariada ou desenvolvida pelo agente. Contudo, a lei determina que não é devida indemnização caso o contrato tenha cessado “por razões imputáveis ao agente” (artigo 33.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 178/86).
Admitindo que as regras da indemnização de clientela se aplicam, por analogia, aos contratos de concessão comercial, é possível defender que, em tese, um concessionário tem direito a este tipo de indemnização, desde que se verifique que o concessionário haja angariado novos clientes para o concedente ou tenha desenvolvido significativamente as operações com a clientela existente e ainda se resultarem vantagens substanciais para o concedente das operações com esses clientes (artigo 33.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 178/86).
Pelo que, transpondo o entendimento preconizado pelo TJUE neste Acórdão, o artigo 33.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 178/86, deve ser interpretado no sentido em que, nas circunstâncias como as do caso em apreço, um agente ou concessionário não pode ser privado do seu direito a uma indemnização de clientela, mesmo quando o principal ou concedente tenha apurado, após lhe ter notificado a denúncia do contrato com pré-aviso, a existência de um incumprimento imputável ao agente ou concessionário, passível de constituir um fundamento para a resolução do contrato.
1 Acórdão disponível em http://curia.europa.eu
2 Este artigo estabelece que “não é devida a indemnização ou a reparação referida no artigo 17º: a) Quando o comitente tiver posto termo ao contrato por um incumprimento imputável ao agente comercial e que, nos termos da legislação nacional, seja fundamento da cessação do contrato sem prazo”.
CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL MATTOS FILHO ADVOGADOS
Consulta pública nº 08/2010 Termo de Compromisso de Cessação – TCC
Lauro Celidonio Neto/ Paula S.J. Amaral Salles
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE submeteu à consulta pública proposta de Resolução com novas regras para a proposição de termos de compromisso de cessação (TCCs). A proposta busca incentivar e aumentar o número de empresas que celebram TCCs, facilitando as negociações desses acordos com o CADE e excluindo certos requisitos formais para a apresentação do requerimento, como a necessidade de especificação de futuros compromissos a serem assumidos pelas empresas ou indivíduos investigados (e.x.: programas de compliance e cooperação em investigações) e, mais importante, a necessidade de apresentação de valor a ser pago como contribuição pecuniária. Além disso, a proposta prevê uma flexibilização no prazo de 60 dias para as negociações, com a possibilidade de suspensão do prazo a critério do Conselheiro Relator para a realização de diligências.
Apoiamos a iniciativa do CADE em propor novas regras visando a facilitação da negociação de TCCs. Contribuições para a Consulta Pública nº. 08/2010 devem ser enviadas para o endereço eletrônico consulta082010@cade.gov. br até 24 de dezembro de 2010.
Senado brasileiro aprova com emendas o Projeto de Lei nº. 06/2009, que reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC
Lauro Celidonio Neto/ Paula S.J. Amaral Salles
Em 1º de dezembro de 2010, o Senado brasileiro aprovou com emendas o Projeto de Lei nº 06/2009, que modifica a atual legislação antitruste brasileira, estabelecendo notificação prévia obrigatória em atos de concentração, e reestrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC. As propostas de emendas do Senado podem ser modificadas, dado que o Projeto de Lei retornará à Câmara dos Deputados, que poderá aceitar ou rejeitar as emendas aprovadas pelo Senado. Após esta segunda revisão pela Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei será submetido à sanção presidencial para aprovação ou veto. Destacamos as seguintes emendas propostas pelo Senado:
- Redução do valor das multas por condutas anticompetitivas:
- (i) multas para empresas: podem variar entre 0,1% e 20% do faturamento bruto da empresa, grupo, ou conglomerado no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (atualmente as multas por condutas anticompetitivas variam entre 1% e 30% do faturamento bruto anual da empresa ou grupo de empresas condenadas);
- (ii) multas para pessoas físicas: podem variar entre 1% e 20% do valor da multa aplicado à empresa ou grupo de empresas (atualmente estas multas podem variar entre 10% e 50% do valor da multa aplicado à empresa ou grupo de empresas).
- Supressão do inciso que expressamente considera como possível infração à ordem econômica a exigência ou concessão de exclusividade, inclusive territorial, de distribuição de bens e de prestação de serviços (este inciso não existe na legislação atual e havia sido incluído no Projeto de Lei pela Câmara dos Deputados).
- Alteração dos critérios para a notificação de atos de concentração: sempre que a operação gerar concentração econômica a notificação será obrigatória se envolver, pelo menos, de um lado, empresas ou grupo econômico com faturamento bruto anual no Brasil de igual ou superior a R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de Reais) e, de outro, empresas ou grupo econômico com faturamento bruto anual igual ou superior a R$ 40.000.000,00 (quarenta milhões de Reais). (atualmente o dever de notificar existe se a operação envolver empresas ou grupo econômico com 20% de participação em determinado mercado relevante ou, alternativamente, se qualquer um dos participantes tiver registrado, no ano anterior à realização da operação, faturamento bruto no Brasil igual ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de Reais).
- A constituição de joint ventures, associações e consórcios destinados à participação em licitações públicas ou para a realização de um empreendimento específico e com prazo determinado não será considerada ato de concentração sujeito à notificação prévia obrigatória (operações como essas atualmente são sujeitas à notificação obrigatória).
- Redução, para 120 dias, do prazo para aprovação de atos de concentração. Alternativamente, é permitida uma extensão desse prazo de até 60 dias a pedido das partes, ou, de até 90 dias por decisão do CADE (atualmente, o prazo para a análise de atos de concentração no rito ordinário é de 120 dias. Todavia, todos os prazos previstos em Lei são interrompidos quando qualquer órgão requisita informações adicionais para as empresas envolvidas na operação ou para terceiros. A Requisição de informações adicionais é comum. Por este motivo, a análise de atos de concentração tem levado, em média, de três a quatro meses se analisada sob o procedimento sumário e, por volta de seis meses, se analisada sob o procedimento ordinário). Supressão da regra que determina que o requerimento de celebração de TCC somente pode ser apresentado uma vez.
